Экспертное заключение Совета по правам человека на принятый в первом чтении законопроект о публичных сетях

Совет при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека подготовил экспертное заключение на принятый в первом чтении проект Федерального закона № 223849-7 "О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации". 

ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека на проект Федерального закона № 223849-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»
 

В Совете при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека (далее – Совет) рассмотрен проект Федерального закона № 223849-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – законопроект), внесенный депутатами С.М. Боярским и А.Г. Альшевских. 12 апреля 2018 г. данный законопроект принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении; установленный срок представления поправок - до 11 мая 2018 г. (Постановление Государственной Думы № 3879-7 ГД). При подготовке настоящего экспертного заключения рассматривался текст законопроекта, принятого в первом чтении.По результатам рассмотрения Совет считает необходимым отметить следующие основные недостатки указанного проекта закона.

1. Проект предусматривает включение в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» новой статьи 10.6, посвященной особенностям распространения информации в публичных сетях. Проект раскрывает, в частности, содержание нового для российского законодательства понятия «владелец публичной сети» и устанавливает ряд обязанностей данного нового субъекта информационно-правовых отношений (пункт 1 статьи 10.6).

Под «владельцем публичной сети» понимается «организатор распространения информации в сети «Интернет», обеспечивающий функционирование информационной системы и (или) программы для электронных вычислительных машин, которые предназначены и (или) используются пользователями сети «Интернет», прошедшими идентификацию в таких системах и (или) программах, для размещения электронных сообщений в форме письменного текста, голосовой информации, изображений, звуков, видео- или иных формах, предназначенных для лиц, также прошедших идентификацию в данной системе и (или) программе, а также для обмена электронными сообщениями».

Таким образом, публичная сеть – это информационная система и (или) программа для электронных вычислительных машин. Однако, нет ясности в вопросе, насколько оправдано использование в законопроекте цивилистической конструкции «владения» этой информационной системой и (или) программой для электронных вычислительных машин. Напомним, что согласно положениям Гражданского кодекса Российской Федерации право владения может принадлежать не только собственнику (статья 209 ГК РФ). При этом владелец-несобственник ограничен, в частности, условиями пользования, очерченными собственником. Особое значение, указанное обстоятельство приобретает в отношениях, отягощённых иностранным элементом.

К сожалению, предложенное в законопроекте определение сформулировано крайне неконкретно и допускает достаточно широкое толкование. Формально-юридически, этому определению отвечают все платформы, где пользователи могут оставлять общедоступные комментарии, от сервисов бронирования отелей до сайтов знакомств. В частности, признакам, содержащимся в данном определении, соответствуют как, собственно, публичные (социальные) сети, такие как «Вконтакте», «Одноклассники», Facebook и другие, так и мессенджеры, а также блог-платформы, видео- и фотохостинги, сервисы электронной почты (Mail.ru, Google.com и др.), а равно сетевые компьютерные игры, электронные торговые площадки и даже, возможно, российские и международные электронные системы (базы данных) индексации научных журналов (научная электронная библиотека eLIBRARY.RU, Scopus издательской корпорации Elsevier и др.),что очевидно далеко выходит за рамки концепции законопроекта.

Таким образом, используемая в проекте «резиновая» формулировка делает круг возможных субъектов информационных правоотношений, подпадающих под регулирование рассматриваемых норм, в случае их принятия практически безразмерным до степени неопределённости, что, конечно же, недопустимо с точки зрения необходимой к применению законодательной техники.

Кроме того, необходимо учитывать то обстоятельство, что в случае принятия законопроекта в предлагаемом виде, под его действие попадут интернет-сервисы, с одной стороны, используемые многими миллионами пользователей, а с другой, - никогда не рассматривавшиеся (в том числе, ни законодателем, ни правоприменителем, ни самими организаторами распространения информации, ни пользователями соответствующих сервисов) в качестве социальных сетей.

В силу указанного, нет ясности в вопросе, анализировалась ли разработчиками законопроекта в принципе, степень технической осуществимости и социальные последствия возложения на указанные в законопроекте субъекты правоотношений предусмотренных здесь обременений и обязанностей. Пояснительная записка к законопроекту такой информации не содержит.

Общеизвестно, что подобное пренебрежение основами правотворческой техники неизбежно порождает разрывы системных связей между правовым предположением и презюмируемым фактом, которые влекут за собой возникновение ситуаций, когда предписание, закрепленное правовой нормой, не получает своей реализации. Возникновение таких пробелов в правовом регулировании отношений, связанных с использованием в социально активной среде новых информационных технологий существенно повышает риски информационной безопасности государства.

Таким образом, проведенный юридический анализ позволяет сделать вывод о том, что рассматриваемый проект строится на использовании впервые вводимого в оборот правового понятия, которое в предлагаемой формулировке не отвечает требованиям правовой определённости.

Напомним, что Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно специально указывал на недопустимость нарушения принципа правовой определенности, посредством использования в федеральном законодательстве неопределенных («резиновых») формулировок (Постановление от 14 мая 2015 г. № 9-П, Постановление от 13 мая 2014 г. № 14-П, Постановление от 15 апреля 2014 г. № 11-П, Постановление от 19 декабря 2013 г. № 28-П, Постановление от 21 мая 2013 г. № 10-П, и др.), а равно подчеркивал опасность выявляемых в правовом регулировании пробелов, так как возникающая правовая неопределенность снижает уровень гарантий судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (Постановление от 31 марта 2015 года № 6-П и др.).

Кроме того, Конституционный суд специально отметил, что «применение плохо отредактированных законоположений, таящих в себе правовую неопределенность либо несогласованность нормативного регулирования, приводит, в том числе, к снижению общественной поддержки действий государственной власти даже тогда, когда эти действия в целом отвечают публичным интересам» (Информация Конституционного Суда РФ от 23 июня 2016 г., одобрено решением Конституционного Суда РФ от 23 июня 2016 г.).

Таким образом, указанный существенный нормотворческий дефект препятствует принятию законопроекта в рассматриваемом виде (так как выявленная правовая неопределённость используемого в проекте базового понятия препятствует его эффективному применению).

2. Поскольку в рассматриваемом законопроекте речь идет о «представительствах владельца публичной сети» на территории Российской Федерации, то можно предположить, что подразумеваются сети, администрации которых находятся в иностранной юрисдикции. Сети, администрации которых находятся в российской юрисдикции (как, например, социальная сеть «Вконтакте» или сайт знакомств «Мамба»), вероятно, не будут обязаны создавать представительства, поскольку, имеют на территории России головные офисы. С другой стороны, необходимо подчеркнуть, что в рассматриваемом законопроекте указанные различия игнорируются.

Необходимо напомнить, что на спорность такого подхода специально обращалось внимание еще в прошлом году при подготовке к рассмотрению в первом чтении предыдущей версии рассматриваемого законопроекта. В частности, в Заключении Правового управления Государственной Думы по проекту федерального закона № 223849-7 подчеркивалось: «Нуждается в дополнительном обсуждении безусловный характер обязанности по созданию на территории Российской Федерации представительства оператора социальной сети. В связи с этим следует учесть, что, например, Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» предъявляет требование о создании на территории Российской Федерации представительства иностранного юридического лица в случае, если цель его создания и (или) деятельности связаны с извлечением прибыли и имущественной ответственностью по обязательствам, принятым им в связи с осуществлением такой деятельности на территории Российской Федерации. Представляется, что у оператора социальной сети могут отсутствовать указанные цели».

Главная же проблема заключается именно в том, что администрации сетей, находящиеся вне российской юрисдикции, могут не исполнить данное и другие требования законопроекта хотя бы по той причине, что некоторые из них не предполагают возможность контроля извне над серверами этих сервисов. Проект указывает, что «при выявлении фактов неисполнения владельцем публичной сети требований, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти… направляет такому владельцу публичной сети требование о принятии в течение 24 часов мер по устранению выявленных нарушений законодательства Российской Федерации». Но что будет, если требование все равно не будет исполнено администрацией, находящейся за пределами российской юрисдикции, неясно. Можно ли предположить, что этого будет достаточно для блокирования ресурса как в случае с социальной сетью LinkedIn?

Представляется, что вступление такого закона в силу создаст угрозу блокировки сразу множества популярных среди российских граждан интернет-сервисов самого разного толка, что вряд ли сообразуется с общеправовыми задачами развития правовой культуры граждан и укрепления публичного правопорядка.

3. Особого внимания заслуживает проблема содержания (контента) текстов, размещаемых в публичных сетях. В пояснительной записке к проекту признается, что речь идет о контенте, создаваемом пользователями сети. Проект предусматривает распространение на отношения в публичных (социальных) сетях ограничений, предусмотренных Законом РФ «О средствах массовой информации» в отношении СМИ, а также ст.10.4 Федерального закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» – в отношении новостных агрегаторов.

В частности, проект требует от владельцев публичных сетей «не допускать использование публичной сети в целях совершения уголовно наказуемых деяний, разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, распространения материалов, содержащих публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публично оправдывающих терроризм, других экстремистских материалов, а также материалов, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости, и материалов, содержащих нецензурную брань».

Вместе с тем, необходимо учитывать, что данные ограничения фактически уже действуют, и что российские суды регулярно привлекают к административной или уголовной ответственности пользователей различных социальных сетей, рассматривая их как источники массовой информации. Привлекаются к ответственности пользователи сетей «Вконтакте», «Одноклассники» (предоставляющих следственным органам по их запросам данные о своих пользователях). Кроме того, имеют место случаи привлечения к уголовной ответственности пользователей блог-платформы «Живой журнал».

Вместе с тем, необходимо учитывать, что интернет-сервисы, администрации которых находятся вне российской юрисдикции, не всегда выдают информацию о пользователях по официальным запросам. Уже имеющиеся проблемы взаимодействия дают представление о том масштабе международно-правовых осложнений, с которыми столкнется применение предлагаемого закона.

Следует отметить, что привлечение к юридической ответственности пользователей публичных сетей происходит в судебном порядке, и данная практика за последние годы уже сложилась.

Вместе с тем, проект распространяет на отношения в публичных сетях ограничения, установленные для новостных агрегаторов (ст. 10.4 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). Основанием для мер ответственности должны служить случаи «обнаружения в публичной сети фактов фальсификации общественно значимых сведений, распространения недостоверной общественно значимой информации под видом достоверных сообщений, а также распространения информации с нарушением законодательства Российской Федерации…».

Правомерен вопрос: кто и каким образом будет устанавливать факты указанных нарушений? Содержание норм проекта позволяет сделать вывод, что советующие заявления в профильный федеральный орган исполнительной власти – Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее – Роскомнадзор) смогут направлять сами пользователи и «уполномоченные государственные органы». Однако, указывая на возможность таких заявлений, пункт 2 проектируемой статьи 10.6 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» содержит ссылку на пункт 3 этой же статьи, в котором ничего о них не говорится. Очевидно, что и в этой части проект требует существенной доработки.

Указанные в законопроекте органы и физические лица могут требовать прекращения распространения и удаления определенной информации, в том числе копий такой информации. Значит ли это, что предполагается отслеживать тысячи или сотни тысяч перепостов, которые подлежат удалению? Судя по всему, да. И эта функция возлагается на владельца публичной сети под угрозой весьма значительных, до 50 миллионов рублей, штрафов (см. проект Федерального закона № 223871-7 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (в части установления административной ответственности за нарушение обязанностей оператором социальной сети)).

Более того, если сейчас юридическую квалификацию содержания того или иного материала дают российские правоохранительные органы и суды, то законопроект предлагает администрации «публичных сетей», в том числе находящихся вне юрисдикции России, самостоятельно осуществлять юридическую квалификацию содержания с целью выявления той, за распространение которой в России «предусмотрена уголовная или административная ответственность». Тем самым юридическая квалификация делегируется людям, весьма далеким от российского законодательства и правоприменительной практики.

Напомним, и сейчас во всех социальных сетях и иных интернет-сервисах действуют свои правила для пользователей, также запрещающие пропаганду терроризма, порнографию, а зачастую также и нецензурную брань. Администрации этих сервисов могут понимать эти ограничения иначе, чем российский законодатель, но зато они в состоянии нести ответственность за соблюдение установленных ими же правил. Если они это делают недостаточно хорошо, а это так и есть, то тем более они не смогут хорошо следить за реализацией куда менее им понятных понятий и правил российских законов.

Сейчас споры между администрацией социальных сетей и национальными властями, в том числе российскими, чаще всего улаживаются путем переговоров. Хотя уместны и судебные решения.

В законопроекте, однако, отсутствуют упоминания о судебном порядке рассмотрения данных спорных заявлений. В п. 10 допускается возможность «приложения решения суда или решения указанного государственного органа» к заявлению о нарушении. Эта формулировка представляется неясной. Очевидно, что допускается и несудебный порядок принятия решений.

4. Далее правомерен вопрос, – что, вообще, следует понимать под «фальсификацией общественно значимых сведений» и «недостоверной информацией»? Легального определения таких использованных в законопроекте понятий в настоящее время в законодательстве Российской Федерации нет. Отметим, что на указанный недостаток специально обращалось внимание при принятии 19 июля 2017 г. ответственным комитетом решения о представлении предыдущей версии рассматриваемого законопроекта в Совет Государственной Думы. В частности, в Официальном отзыве Правительства Российской Федерации было указано, что «требуют корректировки и уточнения категории информации, подлежащие ограничению и удалению». При этом отмечалось, что «с учетом изложенного Правительство Российской Федерации считает, что законопроект нуждается в доработке с учетом высказанных замечаний».

Напомним, что субъектам права законодательной инициативы, внесшим законопроект, было предложено изменить текст законопроекта (Решение Комитета Государственной Думы по информационной политике, информационным технологиям и связи от 19 июля 2017 г., протокол № 29 п.1).

К сожалению, ряд выявленных еще при рассмотрении предыдущей версии законопроекта неточностей и дефектов законодательной техники так и не были устранены (они воспроизведены и в настоящей версии законопроекта).

Можно предположить, что данные понятия в любом случае означают информацию, не соответствующую действительности. В этой связи необходимо руководствоваться постановлением пленума Верховный Суд Российской Федерации от 24 февраля 2005 г. «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». В соответствии с пунктом 9 данного постановления, предметом судебного рассмотрения могут быть «утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить…Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах и событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые действия». Нужно отметить, что законодательство уже предусматривает в ст. 152 Гражданского кодекса РФ порядок признания судом определенных сведений не соответствующими действительности и порочащими. В основном, данная норма подразумевает защиту чести, достоинства и деловой репутации физических лиц, а также деловой репутации юридических лиц.

Нужно признать, что квалификация таких правонарушений как «фальсификация общественно значимых сведений» и «распространение недостоверной общественно значимой информации под видом достоверных сообщений» для любого суда представляется нелегкой задачей. Какую информацию, в частности, следует считать общественно значимой? Дело в том, что суждение о фактах тут неотделимо от оценочного суждения, по сути дела, слито с ним. В свою очередь, согласно указанному постановлению Пленума Верховного Суда РФ не могут быть предметом судебной защиты оценочные суждения, являющиеся выражением субъективных мнений.

Таким образом, недостоверный характер информации устанавливается только судом. При этом различные оценки событий и лиц не могут быть предметом судебного разбирательства: иное означало бы нарушение конституционной свободы слова (ст. 29 Конституции РФ). Опасность, с нашей точки зрения, состоит в том, что, прикрываясь намерением бороться с «недостоверной информацией», отдельные лица и государственные органы могут пытаться именно ограничить свободу слова и выражения мнений.

Поскольку проект допускает возможность оценки информации как недостоверной или фальсифицированной и, соответственно, принятия мер ответственности к публичной сети во внесудебном порядке, он открывает широкий простор для административного произвола. Порядок применения мер ответственности к владельцу публичной сети сводится (пункты 12 и 13) к тому, что Роскомнадзор адресует ему требование о незамедлительном прекращении распространения определенной информации, а в случае невыполнения данного требования, самостоятельно ограничивает доступ к ней – то есть осуществляет блокировку.

Таким образом, как нам представляется, нарушаются нормы, установленные частью 5 ст. 29 Конституции РФ и ст. 3 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации», запрещающие цензуру – то есть наложение запрета на распространение сообщений и материалов. Нарушаются и нормы ст. 29 Конституции РФ, гарантирующие свободу массовой информации, а также часть первая ст. 46 Конституции РФ, гарантирующая судебную защиту прав и свобод.

5. Можно предположить, что выше речь шла о блокировке конкретной информации, то есть о выборочном применении меры ответственности. И применение данной меры, согласно проекту, возможно во внесудебном порядке. Но, как вытекает из п. 13 проектируемой статьи 10.6 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», если суд в рамках производства по делу о соответствующем административном правонарушении устанавливает факт повторного неисполнения владельцем публичной сети требований устранить нарушения законодательства, то Роскомнадзор обращается в суд с иском о блокировке доступа к "информации в публичной сети". Очевидно, что в условиях отсутствия технической возможности блокировки исключительно той страницы публичной сети, на которой размещена запрещенная информация, речь идет о блокировке доступа к публичной сети в целом.

Блокировка «публичных сетей» в целом станет неизбежным следствием любого неисполнения частного решения для большинства сервисов, так как их технология (протокол https) исключает возможность блокировки отдельных записей в сети извне.

С практической точки зрения рассматриваемые нормы представляются крайне обременительными, если не сказать невыполнимыми, для администрации любой публичной сети. С учетом того, что такие сети могут насчитывать десятки миллионов пользователей, а конфликты или конфликтные обсуждения между ними происходят довольно часто, ведение реестра заявлений о нарушениях выглядит дополнительной функцией, которая потребует огромных дополнительных ресурсов – вряд ли оправданных.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях, неоднократно указывал на недопустимость введения организационно-правовых ограничений прав и (или) организационных обременений, затраты на реализацию которых несоразмерны охраняемому общественному интересу. Суд исходил из того, что наложение такого обременения не может быть оправдано гипотетической возможностью наступления в будущем, каких-то не прогнозируемых пока последствий, с неизвестной степенью общественной опасности или вовсе без оной.

В рассматриваемых условиях указанное положение законопроекта, как представляется, входит в противоречие с конституционным принципом необходимости, разумности, соразмерности и пропорциональности ограничения права. Напомним, что необходимость неукоснительного соблюдения указанного принципа также неоднократно подчеркивалось Конституционным Судом Российской Федерации (Постановление от 11 декабря 2014 г. № 32-П, Постановление от 17 декабря 2015 г. № 33-П, Постановление от 16 июля 2015 года № 23-П и др.).

Таким образом, рассмотренные нормы проектируемой статьи 10.6 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в силу выявленных многочисленных нормотворческих дефектов (нечеткости, пробельности и противоречивости используемых в законопроекте формулировок), возможности произвольной их трактовки в процессе правоприменения, а равно неоправданное сужение пространства судебного контроля, как представляется, в совокупности образуют для государства правоприменительные и коррупционные риски, не отвечающие конституционным требованиям защиты прав, свобод и законных интересов граждан в сфере информационных отношений.

При этом указанные риски вряд ли могут быть оправданы будто бы наличествующей необходимостью реагировать на появление в социальных сетях материалов, которые могут быть расценены как разжигающие национальную и религиозную рознь, экстремистские, либо оправдывающие терроризм и т.п. В настоящее время, перечень конкретных действий, признаваемых экстремистскими, предусмотрен специальным законом и в полном объеме реализуется органами российского правосудия.

В случае принятия законопроекта в одобренном в первом чтении виде, наличие юридически неопределенных оснований для привлечения администрации публичной сети к ответственности за «фальсификацию общественно значимых сведений» и «распространение недостоверной общественно значимой информации», к сожалению, как представляется, не ведет к достижению публично-правовых целей законодателя, но открывает существенный простор для злоупотребления правом и нарушения прав, свобод и законных интересов граждан в сфере информационных отношений.

С учетом изложенного, Совет рекомендует вернуть в первое чтение и отклонить проект Федерального закона № 223849-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Настоящее экспертное заключение подготовлено в соответствии с подпунктом «д» пункта 4 Положения о Совете при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 февраля 2011 г. № 120, и принято Советом путем заочного голосования 28 апреля 2018 г.

Председатель Совета М. Федотов